Wadium wpłacone przez oferenta uczestniczącego w przetargu zwykle podlega zwrotowi, w sytuacji której oferent nie wygrywa przetargu. Zdarza się jednak, że oferent wygrywa przetarg, ale nie decyduje się na podpisanie umowy, wówczas wadium może zostać zatrzymane przez zamawiającego.

Wydatki poniesione na wadium nie zostały wskazane w katalogu wydatków niestanowiących kosztów uzyskania przychodów, tj. w art. 16 ust. 1 ustawy CIT. Zatrzymanego przez zamawiającego wadium nie można uznać za straty (koszty) powstałe w wyniku utraty dokonanych przedpłat (zaliczek, zadatków) w związku z niewykonaniem umowy, do których odnosi się art. 16 ust. 1 pkt 56 ustawy CIT.

Zastosowania nie znajdzie również art. 16 ust. 1 pkt 22 ustawy CIT, zgodnie z którym nie uznaje się za koszty uzyskania przychodów kar umownych i odszkodowań z tytułu wad dostarczonych towarów, wykonanych robót i usług oraz zwłoki w dostarczeniu towaru wolnego od wad albo zwłoki w usunięciu wad towarów albo wykonanych robót i usług. Przy zatrzymanym wadium nie dochodzi do zawarcia jakiejkolwiek umowy, w zakresie której zatrzymane wadium mogłoby zostać uznane za formę kary umownej. Kary umowne wskazane w art. 16 ust. 1 pkt 22 ustawy CIT to kary wynikające z braku realizacji umowy.

Jednak zakwalifikowanie niezwróconego wadium jako kosztu podatkowego może być ryzykowne. Podmiot dokumentując utracone wadium i kwalifikując je w koszty uzyskania przychodu, powinien posiadać (oprócz dokumentów potwierdzających fakt dokonania wpłaty wadium) dokumenty potwierdzające kalkulację dotyczącą nieopłacalności zawarcia umowy oraz inne dokumenty pozwalające w sposób jednoznaczny stwierdzić, iż odstąpienie od zawarcia umowy miało gospodarcze uzasadnienie.

Najczęściej organy podatkowe nie zgadzają się na kwalifikację zatrzymanego wadium jako kosztu podatkowego w księgach oferenta. Musi być wyraźna okoliczność zewnętrzna, która powoduje wycofanie się oferenta z przetargu, np. z winy opóźnień w dostawie materiałów czy błędach technicznych oprogramowania przy procesie składania oferty (np. platformy zapewniającej obsługę podpisu kwalifikowanego).

Od strony zamawiającego, zatrzymane wadium staje się odszkodowaniem za niedopełnienie warunków umowy. Odszkodowanie co do zasady nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Natomiast, jeżeli wadium pieniężne oferenta, którego oferta została przyjęta, zostaje zarachowane na poczet ceny nabycia, na co wybrany nabywca, poprzez przystąpienie do przetargu, wyraża zgodę, to w tym momencie następuje zapłata części ceny za dostawę towaru (lub świadczenie usługi) będących przedmiotem przetargu.

W ocenie organów podatkowych (m.in. Dyrektor KiS w interpretacji z 17 marca 2025r. sygn. 0112-KDIL1-2.4012.668.2024.1.DS) wywołuje to na gruncie ustawy VAT obowiązek podatkowy, zgodnie z art. 19a ust. 8.Wskutek zaliczenia wadium na poczet ceny nabycia nie traci ono swoich dotychczasowych funkcji, podobnie jak zadatek czy zaliczka.