Ostatnie miesiące roku skłaniają przedsiębiorców do podsumowania swoich wyników finansowych, ale również do weryfikacji rocznych obowiązków podatkowych. W przypadku realizacji przez nich zagranicznych transakcji usługowych (głównie budowlanych) od początku roku, warto również sprawdzić, czy nie powstał zakład podatkowy w innym kraju, szczególnie, że z końcem roku upływa 12-miesięczny okres wskazany w umowach międzynarodowych o unikaniu podwójnego opodatkowania co do określenia zakładu.

Definicję zagranicznego zakładu wprowadza art. 4a pkt 11 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, jednak nie ma ona zastosowania, jeśli właściwa umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania stanowi inaczej. Dokonując interpretacji postanowień umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, trzeba zwrócić również uwagę na treść Modelowej Konwencji OECD, która stanowi ogólną wskazówkę w zakresie sposobu interpretacji przepisów umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania.

Zgodnie z Komentarzem OECD, do uznania, że zagraniczny podmiot posiada zakład w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej w danym państwie, spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki:

• istnieje placówka działalności gospodarczej (tj. miejsce, gdzie działalność jest prowadzona),
• placówka ta ma stały charakter (tj. musi charakteryzować się określonym stopniem trwałości),
• działalność gospodarcza danego przedsiębiorstwa musi być w całości lub przynajmniej w części prowadzona za pośrednictwem tej stałej placówki (tj. musi mieć miejsce wykonywanie za pośrednictwem takiej placówki działalności gospodarczej, która nie ma przygotowawczego lub pomocniczego charakteru).

Kryterium 12 miesięcy ma zastosowanie do każdego oddzielnego placu budowy lub projektu. Przy ustalaniu, jak długo istnieje dany plac budowy lub projekt nie należy brać pod uwagę okresu spędzonego poprzednio przez przedsiębiorcę na innych placach budów lub projektach, które nie mają z obecnym żadnego związku. Plac budowy należy traktować jako odrębną jednostkę, nawet jeżeli podstawą prac jest kilka kontraktów, pod warunkiem jednak, że stanowi on całość w sensie handlowym i geograficznym.

Przykładowo, w interpretacji Dyrektora KIS z 29 marca 2023 roku, sygn. 0111-KDIB1-2.4010.24.2023.2.ANK wskazano, iż prace montażowe stanowią zakład tylko wtedy, jeżeli trwają dłużej niż 12 miesięcy (powyższe kryterium odnosi się również do podwykonawcy w zakresie wykonywanych przez niego prac). Prace wykonywane przez podwykonawców wlicza się do okresu prowadzenia montażu przez generalnego wykonawcę. Aby montaż lub instalacja mogły zostać uznane za jeden zakład, musi pomiędzy nimi istnieć spójność ekonomiczna i geograficzna (miejsce wykonywania prac). Natomiast montaż lub instalacja nie stanowią jednolitej placówki (jednego zakładu) jeżeli nie występują pomiędzy nimi jakiekolwiek powiązania. Konieczna jest ocena wykonywanych prac pod kątem powiązania ekonomicznego (handlowego) oraz geograficznego.

Na gruncie stosowania umów o unikaniu podwójnego opodatkowania przy ocenie integralności ekonomicznej lub geograficznej przedsięwzięcia należy więc kierować się m.in. następującymi kryteriami: liczba zleceniodawców, oddalenie przedsięwzięć, gospodarcze i organizacyjne powiązanie pomiędzy pracami montażowymi/instalacyjnymi.