Skopiuj link
Orzeczenie dotyczyło podatnika, który jest franczyzobiorcą w ramach sieci placówek gastronomicznych szybkiej obsługi. Prowadzi sprzedaż gotowych posiłków i dań, takich jak kanapki, sałatki, frytki, koktajle mleczne itd. Produkty te są podawane na plastikowej tacy, z którą klient otrzymuje papierowe serwetki, a do niektórych produktów plastikowe sztućce czy rurkę. Posiłki i dania są przygotowywane na miejscu z półproduktów, mogą być serwowane na ciepło lub zimno w postaci gotowej do spożycia w lokalu lub na wynos.
Zdaniem organu podatkowego cała działalność skarżącego powinna zostać zakwalifikowana jako „usługi związane z wyżywieniem”, podlegające opodatkowaniu VAT według stawki 8%, a nie jako dostawy „gotowych dań”, do których ma zastosowanie stawka VAT 5%.
Sprawa została przekazana do WSA w Gliwicach, a następnie do Naczelnego Sądu Administracyjnego, który zapytał TSUE czy działalność podatnika polegająca na sprzedaży dań i posiłków gotowych do spożycia w wyniku znormalizowanego procesu podgrzewania posiłku jest dostawą towarów, czy świadczeniem usług gastronomicznych.
Odnośnie podgrzewania posiłków TSUE stwierdził, że: „jeśli przygotowanie ciepłego produktu gotowego ogranicza się w istocie do czynności pobieżnych i znormalizowanych i zwykle następuje nie na życzenie konkretnego klienta, lecz w sposób stały i regularny, w zależności od popytu możliwego do przewidzenia w sposób ogólny, nie stanowi to przeważającego elementu danej transakcji i nie może samo z siebie powodować uznania tej transakcji za świadczenie usługi”. Podgrzanie posiłku jako stały element dokonywanych przez podatnika czynności nie decyduje, czy mamy do czynienia z towarem, czy usługą.
TSUE przypomniał swoje wcześniejsze orzeczenia z których wynika, że świadczenie usług gastronomicznych (restauracyjnych albo cateringowych), opodatkowanych w Polsce stawką 8% VAT, składa się z szeregu usług, „od przygotowania tych dań do ich podania, i że wiąże się z zapewnieniem klientom infrastruktury obejmującej salę jadalną z pomieszczeniami przyległymi, takimi jak szatnia, oraz meble i nakrycia. W niektórych przypadkach osoby fizyczne, które zawodowo realizują świadczenia wchodzące w skład działalności restauracyjnej, nakrywają do stołu, służą poradą klientom i udzielają im wyjaśnień w przedmiocie oferowanych artykułów żywnościowych i napojów, podają te produkty do stołu i wreszcie sprzątają stoły po konsumpcji”.
Natomiast, „gdy dostawie żywności towarzyszy jedynie udostępnienie podstawowych urządzeń, to jest prostych kontuarów do konsumpcji bez miejsc siedzących, pozwalających ograniczonej liczbie klientów na konsumpcję na miejscu, na świeżym powietrzu, które wymagają jedynie nieznacznej działalności ludzkiej, owe elementy stanowią jedynie świadczenia dodatkowe w minimalnym zakresie, które nie zmieniają dominującego charakteru świadczenia głównego, jakim jest dostawa towarów”. Taka dostawa będzie wówczas opodatkowana 5%stawką VAT.
TSUE stwierdził również, że „jeżeli klient podejmie decyzję o nieskorzystaniu z zasobów materialnych i ludzkich udostępnionych mu przez podatnika w związku z konsumpcją dostarczonej żywności, należy uznać, że z dostawą tej żywności nie wiąże się żadna usługa wspomagająca”.
Z powyższego wynika, że brak konsumpcji przez klienta na miejscu, jest dostawą towarów i od decyzji klienta, wyrażanej zapewne w momencie zakupu, będzie zależało, czy realizowana na jego rzecz będzie dostawa towaru, czy świadczenie usługi. Odebranie towaru w okienku „drive thru” zapakowanego w torebkę będzie bez wątpienia dostawą towaru opodatkowaną stawką 5% VAT. Tak samo będzie z hot-dogami, czy hamburgerami kupowanymi w okienku sprzedażowym na ulicy.
Powyższy wyrok pomimo, że dotyczy nieaktualnego stanu prawnego obowiązującego do końca czerwca 2020 r. ma również, moim zdaniem, zastosowanie przy obecnie obowiązujących regulacjach. Polskie regulacje w zakresie stawki podatku przy dostawie towarów „na wynos” wynoszącej 8% jak usługa gastronomiczna według TSUE, choć Sąd nie powiedział tego wprost, są niezgodne z prawem UE. Bez wątpienia nie może być tak, aby stawka VAT na dostawę towarów podgrzanych wynosiła 8%, a taki sam towar niepodgrzany był objęty stawką 5% VAT.
Wyrok będzie miał również zastosowanie wobec tych podatników, którzy zastanawiali się nad zakupem kasy online przy sprzedaży usług gastronomicznych, np. podgrzanego na wynos jedzenia. Ostatnio pojawiła się interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 25.03.2021 r. nr 0114-KDIP1-3.4012.774.2020.1.ISK, z której wynikało, że sprzedaż podgrzanych kurczaków na wynos to usługa gastronomiczna wymagająca instalacji kasy online. Szczególnie po wydaniu ww. wyroku widać wyraźnie, że powyższa interpretacja jest całkowicie błędna i bezzasadna.
Wyrok powinien wpłynąć na praktykę orzeczniczą organów podatkowych dotyczącą stawek podatkowych, określenia przedmiotu transakcji (dostawa towarów, czy świadczenie usług), ale również na obowiązki związane z użytkowaniem kas online.
Wojciech Zajączkowski